專欄Column
錙銖必較的專利權利金
文／陳佑寰
權利金在技術市場中錙銖必較，因為會影響到終端產品的價格競爭力，一台上萬元的智慧型手機，其中有不少的錢是拿去支付專利權利金。本文將就智慧型手機廠商之間的專利戰爭，分析專利權利金的法律內涵。
專利（Patent）是對創新技術提供的法律保護，得以排除他人未經同意製造、販賣、要約、進口及使用專利物品或方法。權利金（royalty）則是取得專利授權（license）的代價。
一台上萬元的智慧型手機，其中有不少的錢是拿去支付專利權利金。Nokia與Apple互控專利侵權而纏訟近兩年之後，終於達成和解，由Apple支付予Nokia一次性的費用，以補償過去的損害以及支付後續的專利授權金。Apple也向Android陣營的手機製造商包括三星與宏達電宣戰，未來很可能以和解收場，專利授權金必然是和談的焦點。
由於使用Android系統的廠商不需繳交權利金給Google，造成Android手機市占率快速增長。如果採用Android系統的夥伴廠商（如三星、摩托羅拉、宏達電、宏碁、華碩等）被控侵害專利權且被迫繳交權利金，將墊高使用Android系統的成本，降低其競爭優勢。特別是已擁有許多專利的Apple與Microsoft，竟化敵為友聯手與其他企業於2011年7月間共同標得破產的加拿大商北電網絡的大批專利，這對於有Google在背後撐腰的Android陣營廠商形成巨大威脅。如果就專利授權金的談判破裂，很可能會走向專利戰爭。
權利金的計算方式
由於專利技術鑑價不易，賣斷失算的風險太高，因此實務上通常會採授權而取得權利金的方式來實現專利的價值。權利金的類型依其計算方式可分為二大類：定額權利金（fixed fee）與計量權利金（running royalty）。由於採取定額權利金仍不容易估計未來收益情形，因此實務上多採取計量權利金模式。
就定額權利金而言，被授權人只須支付一固定的金額給授權人作為權利金，又可分為一次全部付款以及分期付款，與授權商品的實際銷售額無關。但授權人仍有必要預估授權商品的銷售額，以決定合理的定額權利金。
計量權利金之計算則與授權商品實際銷售額息息相關，賣得越多則權利金越多。常見的約定方式為「授權商品之銷售淨額的百分之N」，N一般為2到5之間，各產業行情會有不同；銷售淨額則是銷售總額扣除銷售退貨及折讓，授權合約應特別定義扣除項目（尚可包括保險費、運送費及稅費等）。也有為避免計算價格之不便或引發爭議，而約定就每個授權商品應支付固定金額。
實務上也常見混合式的授權金模式，簽約時先由被授權人支付一筆定額權利金給授權人，等到授權商品銷售後再依銷售額計算計量權利金。當事人就該簽約時支付的定額權利金有約定可扣抵後來的計量權利金，也有約定不得扣抵者。
當授權標的（如零組件）為實際銷售商品之一部分時，不容易由商品售價拆分計算權利金，實務上常以每個授權標的支付固定金額來計算，或以每個授權標的成本之特定百分比來計算，亦屬計量權利金。
值得注意的是在生技產業流行一種「延展性權利金」（reach-through royalty），這是針對研究工具（research tool）如抗體、酵素、試劑、實驗儀器設備等取得的專利所設計，授權他人為研發新藥或其它產品而使用，係以該研發成果如新藥之銷售利益為基礎來計算權利金，這也是屬於計量權利金的一種。
不過其特徵在於延展性權利金並非以授權標的（即研發工具）的使用情形計算權利金，而是以與授權專利關係較遠的研發成果之商業化情形來計算，優點是讓資金有限的研發者先取得授權以使用研究工具，等到將來獲得商業營收後才繳交權利金，是一種高風險高收益的權利金模式。
實務案例：飛利浦CD-R光碟片
飛利浦（Philips）享有許多關於CD-R光碟片的專利，在90年代與台灣光碟廠商所訂的授權契約中曾約定權利金的計算方式為：「每片CD-R光碟片的淨銷售價格3%或日幣10圓，以較高者為準」，屬於計量權利金的一種，但保有兩種計價方式的彈性，以較高者為準。當市場上CD-R價格因供過於求而直直落時，日幣10圓占淨銷售價格比例則遠高於3%甚至有到達20%以上者，上開計算方式即成為光碟廠商沉重的負擔，引發一連串關於飛利浦違反公平交易法的行政爭訟。
飛利浦後來改採名為Veeza的新授權模式，將傳統上對製造商的授權方式改為對每批出貨授權。Veeza也是採取計量權利金，約定每個授權商品應支付固定金額，每張光碟片權利金則降至0.025美金。其特色在於為輕易辨識業者每批出貨的CD-R光碟片是否經過飛利浦的專利授權，透過三種辨識方式包括：每片光碟標註 Veeza註冊標誌、每個封箱包裝貼上飛利浦提供的序列號碼、以及每批出貨均須取得授權狀態證明文件。
計量權利金的監督機制
定額權利金由於支付金額固定，頂多分期給付，不會有漏報的問題。但計量權利金則非常有可能出現漏報的情形，因為關於授權商品的銷售數據係由被授權人所掌握並向授權人申報。因此授權契約會特別就計量權利金約定如下之監督機制：
1. 被授權人應製作並保存銷售授權產品的帳冊資料及相關憑證。
2. 被授權人應定期（按月或按季）向授權人提出權利金計算報告。
3. 就上開權利金計算報告，被授權人應每半年或一年向授權人提出經會計師簽證認可稽核報告。
4. 授權人有權指派員工或會計師至被授權人處所查核上開帳冊憑證等資料。
5. 如發現權利金漏報情事，被授權人除應負擔遲延利息之外，亦應負擔懲罰性違約金。
由於計量權利金牽涉到被授權人的財務資料，因此被授權人會特別要求授權人擔保並承諾保守相關的營業秘密，甚至有些被授權人寧可選擇支付高額的定額權利金而不願接受計量權利金。
權利金的稅捐負擔
專利授權人獲得的權利金也是所得的一種，由權利金收入減除必要費用後之餘額即為所得額。被授權人依法有替授權人扣繳的義務，如果授權人係在我國居住的個人或有固定營業場所的營利事業，則扣繳率是10%，否則，扣繳率為20%。至於是否有營業稅的負擔，由於專利授權並非銷售貨物或勞務，法理上應無營業稅之適用，惟一般授權契約都會約定授權金是否包含營業稅，以杜爭議。
不須支付權利金的專利授權
有些專利授權是不需要支付權利金的，例如被授權人並非以銷售授權商品所得之價差為收益來源，而係為授權人代工（OEM/ ODM）或代銷授權商品；關係企業間就專利權集中管理，母子公司間之授權通常是無償的。此外，較為強勢的授權人會要求被授權人就其基於授權技術而研發出衍生技術時，應無償回饋授權（grand-back license）給授權人使用。在彼此互控專利侵權的專利戰爭，常見原被告雙方最後達成交互授權（cross license）的協議，而免除或減少支付權利金。
至於其他例子，還有像Google為推廣Android行動作業系統平台，願意無償授權手機廠商使用其專利技術等等。
權利金的決定態樣
訴訟講的是攻防，而市場講的是供需。一般經過事前協商的專利授權，權利金的約定受到供需的市場法則決定，會考慮到授權商品在市場上的預期銷售情形，以及專利授權的範圍（例如係專屬授權或非專屬授權，以及授權的地域、時間、對象等範圍）。在非專屬授權的情形，也有特別約定最惠待遇條款，也就是倘若事後發現別的被授權人所繳的權利金比較低，則要求比照辦理。
如果是先發生侵權行為再經過談判和解的專利授權，侵權一方由於已經為生產投入，而且面對法律訴訟甚至敗訴判決的威脅，可能不得不接受比事前協商更高的權利金約定。至於在專利侵權訴訟中，法官在決定損害賠償額時會以合理權利金為最低參考基準，最高則可能以權利人所失利益或侵權人所得利益作為損害賠償。否則侵權行為人寧可先侵權，再由法院判決合理權利金，等於變相成為強制授權而破壞市場機制。
合理權利金
關於合理權利金（reasonable royalty），美國法院曾有採取25%法則，即為預期利潤的25%。如以一般淨銷售額之獲利率為10%-20%計算，再乘以25%，則合理授權金約為淨銷售額之2.5%至5%。惟美國聯邦巡迴上訴法院（CAFC）於今年1月在Uniloc v. Microsoft一案否決了25%法則，認為應該回歸具體事證來衡量個案專利的合理授權金。
實務上最常適用Georgia-Pacific案中所列的15項要素做為判斷準則，其中較為重要的是第1個要素，即市場上已經存在的權利金。如果沒有市場參考基準，則會假設權利人與侵權人在理性且自願的情況下所可能談判出的權利金。
權利金在技術市場中錙銖必較，因為會影響到終端產品的價格競爭力。現在看到智慧型手機產業中的專利戰爭，許多是商業策略的手段。付出權利金者，勢將墊高成本而處於價格戰之劣勢；收取權利金者，除增加授權收入外，亦得享有價格上之競爭優勢。關於智慧型手機三大平台Android（Google）、Apple以及 Microsoft之間以專利作為籌碼進行談判或當作武器發動戰爭，將來不論是以戰止戰還是以戰逼合，最後還是會回到權利金的數字遊戲。（本文作者為執業律師）